Opt-in oder Opt-out – Deutschland bleibt unentschlossen

Erneut diskutierte die Branche in den vergangenen Wochen die Umsetzung der Brüsseler EU-Cookie-Richtlinie. Reicht es, dem Besucher der eigenen Webseite die Möglichkeit zu geben, sich mittels „Opt-Out“ vom Tracking ausschließen zu lassen oder müssen wir vielmehr im Vorfeld mittels „Opt-In“ seine Einwilligung zum Tracking einholen?

Nationale Gesetzgebung

Solange wir in die nationale Gesetzgebung schauen, scheint der Sachverhalt eindeutig zu sein. Das maßgebliche Gesetz, das Telemediengesetz (TMG) sagt hierzu in §15 Abs.3: „Der Dienstanbieter darf für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht.“ Demnach reicht es bei einem Tracking auf Basis von anonymisierten / pseudonymisierten Daten, wenn dem Benutzer die Möglichkeit zum Widerspruch gewährt wird. In der Praxis wird hierzu meistens ein Widerspruchslink („Opt-Out“) im Rahmen der Datenschutzerklärung eingebunden.

Brüssel und die EU-Cookie-Richtlinie

Vielfach wird an dieser Stelle argumentiert, dass die so genannte EU-Cookie-Richtlinie (oder korrekt: die Richtlinie 2009/136/EG) zwingend ein Opt-In vorschreibt, also das vorherige Einholen einer Zustimmung vom Besucher der Webseite. Und hier beginnt eine seit Jahren anhaltende Diskussion, welche sich insbesondere mit zwei Fragen beschäftigt: „Wie genau muss die Umsetzung erfolgen“ und vor allem „Gilt die Richtlinie überhaupt in Deutschland“. Lassen Sie uns diese Fragen einmal näher betrachten.

1. Wie genau muss die Umsetzung erfolgen?
Eine EU-Richtlinie ist eine Vorgabe, welche von den einzelnen Mitgliedsstaaten in nationales Recht umzusetzen ist. Leider ist der Wortlaut der Richtlinie nicht eindeutig, was in der Praxis zu unterschiedlichen Umsetzungen im nationalen Recht geführt hat. Die Vielzahl der Mitgliedsländer interpretiert die Richtlinie so, dass zwingend ein Opt-In erforderlich ist. In anderen Ländern, beispielsweise in Portugal oder Finnland, wird ein „Opt-Out“ durch den Benutzer als ausreichend angesehen. Wieder andere Länder übernehmen 1:1 den Wortlaut der Richtlinie und legen sich demnach überhaupt nicht fest.

Als nächste Unklarheit besteht die Frage, wie die technische Umsetzung im Falle eines „Opt-In“ Erfordernisses erfolgen müsste. Viele setzen hier auf „Pop-Ups“, eindeutig festgelegt ist dies jedoch nicht.

2. Gilt die Richtlinie überhaupt in Deutschland?
Diese Frage ist in höchstem Maß umstritten. Fakt ist, dass Deutschland die Richtlinie bisher nicht in ein nationales Gesetz umgesetzt hat. Der ehemalige Bundesdatenschutzbeauftragte vertrat die Meinung, dass die EU-Richtlinie unmittelbar gelte. Dies lässt sich mit dem Europäischen Grundsatz begründen, dass eine Richtlinie unmittelbar anwendbar ist, wenn sie nicht rechtzeitig in nationales Recht umgesetzt wird. Allerdings gilt dies nur, wenn der Text hinreichend konkret ist. Und dies wird wiederum oftmals bezweifelt.

In Deutschland wird von einigen Stellen auch die Auffassung vertreten, dass das nationale TMG bereits ausreicht, um alle Anforderungen der Richtlinie zu erfüllen. Auf eine Anfrage von Telemedicus bestätigte dies das Bundeswirtschaftsministerium („Das Bundeswirtschaftsministerium hat in der letzten Legislaturperiode einen Fragebogen der Europäischen Kommission zur Umsetzung in Deutschland beantwortet und dabei insbesondere auf die Bestimmungen des Telemediengesetzes hingewiesen. Es gibt keine Signale seitens der Europäischen Kommission, dass die dargestellte Rechtslage unzureichend sei.“) und auch die EU Kommission: „Yes, we can confirm that Germany has transposed the revised ePrivacy Directive into national law.”

Auf Grund dieser unklaren Rechtslage fordert die Bundesdatenschutzbeauftragte Andrea Voßhoff in einer Pressemitteilung vom 19.02.2015 erneut eine klare gesetzliche Regelung:

Die Anpassung des Telemediengesetzes an die Vorgaben der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (ePrivacy-Richtlinie) ist auch nach mehreren Jahren noch nicht erfolgt.
Während die Richtlinie für den Einsatz von Cookies und vergleichbaren Technologien zur Verfolgung des Nutzerverhaltens im Internet die Einwilligung des Betroffenen vorschreibt, gewährt ihm das Telemediengesetz hierfür lediglich ein Widerspruchsrecht.

Dazu erklärt die Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, Andrea Voßhoff: Für die betroffenen Nutzer bedeutet dies, dass sie ihre Persönlichkeitsrechte im Internet nur eingeschränkt wahrnehmen können. Der deutsche Gesetzgeber muss endlich handeln, damit ihnen diese Rechte nicht länger vorenthalten werden.
Um nochmals die Umsetzung in nationales Recht anzumahnen, hat die Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder eine entsprechende Entschließung verabschiedet.
(Quelle: Die Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit)

Fazit

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sowohl die Anwendbarkeit der EU-Cookie-Richtlinie fraglich ist, als auch die Anforderungen an die konkrete technische Umsetzung. Mit Sicherheit lassen sich nur die aus dem TMG ableitbaren Forderungen festhalten:

  • Die Benutzer sind umfassend über eine Datenschutzerklärung auf das Tracking hinzuweisen.
  • Dem Benutzer ist eine Möglichkeit zum Widerspruch zu bieten, idealerweise mittels Widerspruchslink („Opt-Out“).
  • Das Tracking hat unter Verwendung von anonymisierten / pseudonymisierten Daten zu erfolgen (ein personenbezogenes Tracking ist nur mit Einwilligung der Betroffen möglich).

Auf diese unbestrittenen Fakten ist das econda Monitoring in den Standardeinstellungen auch ausgelegt, weiterhin setzen wir die Empfehlungen des Düsseldorfer Kreises zum Tracking um. Sofern Sie das Monitoring auf Webseiten in anderen EU Staaten nutzen, muss dies jeweils individuell betrachtet werden.  In Deutschland, Ungarn, Irland, Lettland und Malta ist die Rechtslage momentan noch unklar bzw. die Regelung offen.

Hinweis:
Mit diesem Beitrag möchte ich Ihnen einen Überblick über den momentanen Stand der Diskussion bieten. Dies stellt keine Rechtsberatung dar. Sofern Sie eine Rechtsberatung wünschen, verweise ich Sie an Ihre regionalen Fachanwälte.

Haben Sie Anmerkungen oder Fragen zu diesem Thema, dann teilen Sie diese mit mir in den Kommentaren.

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